制药用途发明的创造性判断-深圳知识产权律师

2010年1月20日，国家知识产权局专利复审委员会作出第21752号复审请求审查决定。该决定涉及申请号为01818926.1，名称为“CCI-779作为抗肿瘤剂”的发明专利申请，其申请日为2001年11月13日。国家知识产权局实质审查部门于2007年11月9日以本申请权利要求1-13不符合专利法第二十二条第三款的规定为由作出驳回决定。驳回决定中引用了期刊类对比文件1-4。
　　申请人(以下简称复审请求人)对上述驳回决定不服，于2008年2月25日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了修改的权利要求书(共4项)，其中独立权利要求1如下：
　　“1、3-羟基-2-(羟甲级)-2-甲基丙酸的雷帕霉素42酯，即CCI-779在制备用于治疗哺乳动物中的难治性肿瘤的药物中的用途，其中所述的难治性肿瘤选自乳腺癌、肺的神经内分泌肿瘤、头和颈癌。”
　　合议组于2009年7月27日发出复审通知书，指出上述权利要求1中涉及“乳腺癌”和“肺的神经内分泌肿瘤”的技术方案相对于对比文件1不具备创造性;权利要求1中涉及的“头和颈癌”的技术方案相对于对比文件1-4的结合也不具备创造性。
　　针对上述复审通知书，复审请求人于2009年11月11日提交了意见陈述书，认为(1)对比文件1和3公开的试验只是“预言性”的推测CCI-779的效果并计划通过II期临床试验来获知该效果，本领域技术人员不进行具体的试验不能预期可以通过用于治疗其它非难治性肿瘤的常规方法来治疗难治性肿瘤；(2)对比文件1-4分别描述了CCI-779对不同具体肿瘤的治疗情况，但都没有公开CCI-779可以用来治疗本申请中所述的肿瘤，对某一种肿瘤有效并不意味着对另一种肿瘤也有效。因此本申请具备创造性。
　　合议组做出复审请求审查决定，指出：本申请权利要求1实际上请求保护多个技术方案，其中分别涉及难治性的乳腺癌、肺的神经内分泌肿瘤、头和颈癌。对比文件1公开了CCI-779治疗癌症的机理并指出利用CCI-779治疗乳腺癌、胰腺癌、结肠癌、神经胶质瘤、小细胞肺癌、黑色素瘤等癌症的方案即将进入II期试验。(1)对于权利要求1中涉及难治性乳腺癌的技术方案而言，区别技术特征在于：本申请权利要求1中限定的乳腺癌处于难治性阶段。根据本申请说明书记载可知，“难治性肿瘤”是指利用适于该给定肿瘤的标准化学治疗之后患者体内的肿瘤一般仍进展的肿瘤。对比文件1公开了CCI-779对乳腺癌有效，其治疗机理为抑制诸如受p70s6激酶调控的关键信号传导通路，使RNA翻译受到抑制从而导致细胞周期在G1期阻滞并由此引发癌细胞死亡。本领域技术人员知道无论乳腺癌发展到何种阶段，作为一种癌细胞其中通常都存在上述信号传导通路，上述机理在乳腺癌的不同发展阶段都可能适用。因此当本领域技术人员遇到给予乳腺癌的一般标准化学治疗手段后该癌症仍继续进展的情况时，即所谓的难治性乳腺癌时，其仍会想到用对比文件1所述的CCI-779尝试对该难治性乳腺癌进行治疗并将其用于制备相关治疗药物。并且本申请利用CCI-773进行治疗时也没有获得明显高的有效率，没有证据表明本申请可以获得意料不到的技术效果。因此，从对比文件1出发得到权利要求1中涉及难治性乳腺癌的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，该技术方案不具备创造性。(2)对比文件1同样公开了CCI-779对小细胞肺癌(肺的神经内分泌肿瘤的一种)的治疗作用。与前述类似的理由，权利要求1中涉及难治性肺的神经内分泌肿瘤技术方案也不具备创造性。(3)对于权利要求1中涉及难治性头和颈癌的技术方案，其与对比文件1公开的上述技术方案的区别在于：本申请权利要求1中限定了具体的癌症类型为处于难治性阶段的头和颈癌。如前所述，对比文件1已经公开CCI-779治疗癌症的机理以及对众多癌症的治疗效果。对比文件2-4各自公开了CCI-779对更多癌症或肿瘤的治疗作用。对比文件1-4公开的上述研究结果会促使本领域技术人员尝试用CCI-779对头颈癌等其它各种癌症的治疗效果进行观察和筛选并获知相关疗效结果。此外，本申请说明书的内容也不能证明采用CCI-779进行治疗可以获得预料不到的技术效果。因此，将CCI-779用于治疗难治性头颈癌并获得权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言也是显而易见的，该技术方案也不具备创造性。此外，请求人认为对比文件1、3公开的内容是预言性的，其结论需经II临床试验进一步验证。对此，合议组认为对比文件1、3公开的实验数据已经足以给出本领域技术人员启示，CCI-779可以通过其特定治疗机理治疗包含乳腺癌在内的大量癌症类型。综上所述，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
　　案例评析
　　本案中，判断权利要求1是否具有创造性的焦点在于：(1)对比文件1-4是否给出了采用CCI-779治疗难治性乳腺癌、肺的神经内分泌肿瘤、头和颈癌的足够启示；(2)本领域技术人员在尝试使用CCI-779治疗上述难治性肿瘤过程中所需付出的劳动是否可以使权利要求1具备创造性；(3)对于权利要求1中涉及“难治性肿瘤”的技术方案是否具备创造性时采用了多篇文献的结合，这是否超出了本领域技术人员的能力范围。
　　首先，本申请属于典型的制药用途发明，在判断此类发明是否具备创造性时，以CCI-779为例，可能存在如下几种情况：(1)现有技术直接揭示CCI-779可以治疗具体种类的难治性癌症。在这种情况下发明无疑是不具备创造性的，甚至连新颖性的标准可能都达不到。(2)现有技术揭示了CCI-779治疗难治性癌症的机理，但没有直接提示CCI-779可以治疗具体的难治性癌症类型。在这种情况下，如果没有相反证据表明上述机理不适用于某种具体的癌症，那么针对这种具体癌症的制药用途发明通常也不具备创造性。(3)现有技术揭示了CCI-779治疗癌症的机理(但未明确该机理必定适用于难治性癌症)并证实它可以治疗众多不同类型的癌症(但未公开可以治疗难治性癌症)。在这种情况下，本领域技术人员可以预期只要癌细胞受到上述机理调控，那么就可以想到采用CCI-779来尝试治疗该癌症，而不论该癌症是否处于难治性阶段，除非有证据表明上述机理在难治性癌症中并不适用。(4)如果现有技术中没有公开CCI-779治疗癌症的机理，同时也没有公开CCI-779可以治疗某难治性癌症，那么本领域技术人员就无法获得利用CCI-779来治疗这种难治性癌症的足够技术启示，在这种情况下发明就具备创造性。
　　其次，如果本领域技术人员无法获得药物对某种疾病的确切疗效，但获得了技术启示去利用该药物对该疾病尝试进行治疗，那么试验过程中所付出劳动的多少、所需要掌握的技能高低也是创造性判断的重要依据。例如在试验过程中所用的备选药物是包括了众多数量化合物的一大类物质，同时所针对的疾病也属于包括了多种具体疾病的一大类型。此时需要针对具体的疾病试验具体的化合物，该试验期间所需要付出的劳动就可能超出了本领域常规有限实验的范畴，成为相关制药用途具备创造性的理由。具体到本案，对比文件1已经公开CCI-779这一特定物质对特定疾病如乳腺癌的治疗效果，据此利用CCI-779去尝试治疗难治性癌症时其试验数量和规模都是有限的。以难治性乳腺癌为例，本申请说明书中既未记载难治性乳腺癌的体外细胞试验也没有动物试验，在人体试验中也仅观察到有一位患者对CCI-779有部分反应，这显然不足以表明该试验过程投入了过度的劳动。
　　最后，在评价一项发明是否具备创造性时通常应避免采用过多的对比文件，但这并不是一个绝对标准。在本案中，对比文件1已经公开了CCI-779对癌症的治疗机理并列举了可治疗的多种具体癌症，由此本领域技术人员已经可以预期CCI-779的治疗作用并不限于上述具体癌症。但即便如此，由于对比文件1中毕竟没有直接公开CCI-779对头和颈癌的治疗作用，因而其疗效是否能覆盖头和颈癌，特别是拓展到难治性头和颈癌，结果尚难以确定。而对比文件2-4则都进一步表明了CCI-779的治疗作用不限于对比文件1中所例举的几种癌症，而是对更大范围类型的癌症都有效。对比文件2-4在此作为补强证据进一步证明了CCI-779对癌症有较大的治疗范围这一事实，从而促使本领域技术人员去对对比文件1-4都未曾提及的难治性头和颈癌作尝试性治疗。因此，认为本案采用多份对比文件来证明一个待证事实的做法有利于对发明是否具有创造性作出更为客观评价。（知识产权报　作者　吴江明）