新专利法解释：第五条【不能授予专利权的发明创造】

第五条　对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
　　对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
　　【解释】对本条的修改涉及如下两个方面。
　　一是将本条修改前的规定改为第一款，并将“国家法律”修改为“法律”，使表述更为简洁、准确。
　　二是增加第二款关于遗传资源保护的规定，即：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”
　　随着生物技术的发展，遗传资源已经成为一国可持续发展的重要资源，引起世界各国的高度重视。1993年生效的《生物多样性公约》（下称CBD）确立了遗传资源的国家主权、事先知情同意和惠益分享三项基本原则，并明确规定：“缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作，以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。”据此，在世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织，一些国家提出了制定有关专利国际规则以保护遗传资源的主张，并在国内通过专门立法或者修改其专利法等方式，开展了施行CBD上述规定的实践。
　　我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一，也是最早批准加入CBD的国家之一，保护遗传资源对我国具有特别重要的意义。为有效保护我国的遗传资源，在借鉴国际讨论有关见解和其他国家有关经验以及考虑我国具体国情的基础上，本次修改新增加了第五条第二款，将那些违反我国有关遗传资源管理、保护的法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源，进而依赖该遗传资源完成的发明创造排除在能够授予专利权的发明创造范围之外。作出这类发明创造的目的本身不一定违反法律、行政法规（如果发明创造本身违法，则可以直接适用第五条第一款的规定），之所以不授予专利权，是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了我国关于遗传资源管理、保护的法律或者行政法规。如果对这类发明创造授予专利权，不仅会助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为，还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗传资源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。因此，根据 CBD确立的国家主权等原则，《专利法》对这类依赖遗传资源完成的发明创造作出了特别规定。
　　需要指出的是，我国已经制定施行了一些与保护遗传资源有关的法律和行政法规，但是还不够全面和系统。国务院有关主管部门正在加紧进行进一步制定有关法律和行政法规的工作。依据本条规定不授予专利权的，应当以已经颁布施行的法律和行政法规为准。
 
　　本条从国家法律、公众利益和道德规范的角度出发，规定不能授予专利权的发明创造。
　　一、概述
　　专利权是国家依法授予专利权人的实施其发明创造的独占权，这种独占权的产生体现了国家的意志。本条规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。是对专利法第二条关于对发明创造应当授予专利权的规定的补充和限制。根据专利法及其实施条例的有关规定，本条所述“不授予专利权”的含义包括：第一，在专利申请的审查过程中要依据本条规定进行把关，凡属于本条规定范围的发明创造不授予专利权；第二，对属于本条规定范围的发明创造，即使由于疏忽而被错误地授予专利权，任何人仍然可以依照专利法的规定请求宣告该专利权无效。
　　依照本条，“国家法律”是指全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规和部门规章；“社会公德”是指群众普遍认为是正当的并且接受的伦理道德观念；“公共利益”是指社会的普遍利益，而不是以牺牲社会普遍利益为前提的个人或者团体的利益。
　　二、违反国家法律的发明创造
　　在我国，法律的最终目的在于维护公共利益，约束各种行为符合公众普遍接受的伦理道德标准，因此违反国家法律的发明创造本质上也违反公共利益或者违反社会公德。基于这样的理由，专利法将违反国家法律作为不授予专利权的情形之一。
　　“违反国家法律的发明创造”应当理解为一项发明创造的目的本身的为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。
　　由于赌博、吸毒、伪造公文印章是我国刑法禁止的，因此有关专门用于赌博的设备、机器或工具，吸毒者的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等的发明创造，都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。应当注意，如果发明创造的目的并没有违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等。
　　巴黎公约第4条之四规定：“不得以专利产品的销售或者依专利方法制造的产品的销售受到本国法律的限制或者限定为理由，而拒绝授予专利或者使专利无效。”巴黎公约作出上述规定的理由是：一种产品的销售或者使用受到本国法律的限制或者限定，有可能仅仅是出于安全、质量或者其他方面的考虑，或者是因为一种产品的制造或者销售的垄断权已经授予某些特定企业。对于前者，随着社会的发展和情况的变化，国家法律可能会修改或废止，不应仅仅由于这一原因而不授予专利权；对于后者，专利权人有可能会获得国家给予的实施许可，也不应当仅仅由于这一原因而不授予专利权。
　　TRIPS协议第27条之二规定：“为了保护公众利益或者社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命及健康，或者为了避免对环境的严重污染，各成员均可以排除某些发明的专利性，禁止这类发明在该成员地域内的商业性实施，其条件是这样的排除并非仅仅因为该成员的国内法律禁止这类发明的实施。”
　　TRIPS协议作出上述规定，其出发点在于担心有些国家由于种种原因，例如意识形态、历史文化传统、宗教信仰等等，或者仅仅从保护本国利益的角度出发，排除一些发明创造获得专利保护的可能性，从而影响外国申请人的利益。
　　从文字内容来看，本条规定与TRIPS协议的上述规定存在一定差别。本条并行地规定了三种不授予专利权的情形，即违反国家法律、违反社会公德和妨害公共利益。其中，只有后两种情形是TRIPS协议允许各国予以排除的。
　　但是，根据国家知识产权局审查指南的解释以及国家知识产权局在专利审查中所采用的实际标准，我国实质上已经充分采纳了TRIPS协议的规定。经过对审查指南的修改和完善，现实情况是：凡是需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的专利申请，均可以依据“违反社会公德”或者“妨害公共利益”为理由予以驳回，至少到目前为止还没有遇到反例。从理论上看，也不存在这样的发明创造，它既不违反社会公德，又不妨害公共利益，同时也不属于专利法第二十五条排除的范围，例如科学发现等等，却因为违反国家法律而不能授予专利权。
　　尽管如此，为了与TRIPS协议的规定相一致，适应我国加人世界贸易组织的需要，避免由此而产生不必要的争议，在第二次修改专利法实施条例时，在其总则部分新增加了第九条，对本条所称“违反国家法律”的含义作了进一步的限定性解释。该条规定：“专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。”
　　三、违反杜会公德或者妨害公共利益的发明创造
　　“违反社会公德”的发明创造，是指对于树立社会主义的道德风尚不仅不能产生任何积极的作用，相反还会产生一定程度的破坏作用的发明创造。例如对涉及淫秽内容的外观设计或者偷盗的工具等授予专利权，公众将难于理解和接受。这些发明创造在专利公报上公布或者推广应用后会产生与社会主义道德风尚相违背的效果，对这种发明创造自然不能授予专利权。
　　当然，伦理道德观念的内涵随着时间的推移和社会的进步会发生变化，因此具体什么是违反社会公德的发明创造，在不同的时期或者在不同的地方，其结论有可能是不一样的。
　　“妨害公共利益”的发明创造，是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处，但是从总体来说有损于公共利益，对整个社会没有益处，例如会严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造。例如，一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的办法，使盗车者在开车时失去控制，从而便于抓获偷盗者，一但是由于这种装置也会给行人造成危害，故不能被授予专利权。
　　中国专利局1996年12月9日公布的第11号审查指南修改公报更确切地表述了对“妨害公共利益”所规定的范围，使之由原来的“妨害公共利益是指发明创造以致人伤残或损害财物为手段实现其目的，从而会给国家和社会造成危害或者使其正常秩序受到影响”，现修改为：“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害；或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。”这样，不仅对过去需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的一些发明创造，例如赌博器具、吸毒器具、伪造货币或票据的器具等，均可以“妨害公共利益”为理由予以驳回，而且对于过去难于找到恰当驳回依据的一些发明创造，例如算命工具、包括国旗图案在内的外观设计等等，也提供了适合的驳回依据。
　　但是，如果一项发明创造只是由于利用不当或者被滥用而可能造成社会危害，就不能因此而拒绝授予专利权。对人体有一定副作用的药品、放射性诊断治疗设备等，均因上述原因而不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。
　　总之，规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权是为防止对可能引起扰乱社会、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造也授予专利权，也是为了维护国家和人民的根本利益。