发明和实用新型专利侵权行为的认定

专利权属于无形财产权，其权利保护的对象是一项无形的技术构思或者技术方案。此类侵权行为并不表现为对该项专利技术的损毁或灭失，而是表现为行为人就自己的产品或者产品的制造方法使用了他人的专利技术方案。对发明、实用新型专利权侵权行为认定应当掌握以下要点：
1、关于侵权行为认定的步骤。我们在本部份的开头已经论述了知识产权侵权行为认定的一般步骤。在此笔者则更针对专利的特殊性，论及专利侵权行为认定的情况：
（1）根据专利法及其实施细则的有关规定，依专利权利要求书的内容为准，并使用说明书和附图准确地解释权利要求中的有关技术内容，公正地确定该专利权的保护范围。目的是确定应当受到保护的技术方案或者技术构思的范围。
（2）对被控侵权产品或者产品制造方法进行技术分解，以确定行为人所使用的技术方案或者技术构思的情形和范围。
（3）要对权利人的专利技术方案与行为人使用的技术方案进行技术构成的对应比较分析。即将两者的技术特征逐项进行对应比较，审查权利人独立权利要求中记载的全部必要技术特征或者等同技术特征是否都出现在被控侵权的产品或者方法中。
（4）运用覆盖、等同原则进行判断，并得出的结论。如果在被控侵权的产品或方法中，包含了权利人独立权利要求中的全部必要技术特征，则说明行为人使用了权 利人的专利技术方案，应认定构成侵权；如果被控侵权的产品或方法缺少权利人专利独立权利要求中的一个或几个必要技术特征，则应认定不构成侵权。
2、对发明和实用新型专利权保护范围的确定。对侵犯专利权行为认定的关键一环，是对发明和实用新型专利权保护范围的确定。我国专利法第59条规定：“发明 或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。该条款是确定专利权保护范围主要法律依据，准确、熟练地掌握该 条规定的内涵，对公正地确定专利权的保护范围，依法有效地保护专利权十分重要。
在司法实务中，对发明、实用新型专利权所保护范围的确定要掌握以下要点：
（1）以权利要求书记载的内容确定专利权保护范围。根据专利法的规定，发明人应当在说明书中公开其发明的技术内容，在权利要求书中则应说明实施其发明或者实用新型的所需要的必要技术特征，应清楚和简要地表述请求保护的范围。
专利局在审批发明专利时，依法审查的主要内容就是依据已有技术审查权利要求中请求保护的技术方案是否具备新颖性、创造性和实用性，以及该技术方案是否能够 得到说明书的支持等。审查的重点是专利独立权利要求中请求保护的技术方案是否符合专利法规定的实质性条件，只要符合就不再审查从属权利要求即批准授予专利 权。
法院在审理专利侵权纠纷案件须确定专利权保护范围时，也应当根据权利要求书记载的内容确定。法官此时的具体工作应当包括确定权利要求书中记载的技术特征， 参考说明书和附图，明确每个技术特征的实质内容，明确受保护的专利技术方案与任何人可自由利用的公有技术间的界限等。
在确定发明、实用新型专利权的保护范围时，应当以独立权利要求记载的技术内容为准来确定。即须确定独立权利要求中记载哪些技术特征，每项技术特征的确切本 质含义及其等同特征。对独立权利要求中的技术特征不得增加，也不能减少；独立权利要求中全部技术特征的总和所描述的技术方案，才是受法律保护的对象，每项 技术特征为对该权利要求保护范围的限定因素。在权利要求书中未记载的某些技术构思，即使具备专利性条件并在说明书中作了充分公开，也不属专利保护范围。这 部分技术构思应视为专利权人放弃了请求保护，无偿对社会作出的贡献。
（2）重视说明书和附图对权利要求的解释作用。确定发明或者实用新型专利保护范围，应当以权利要求书记载的内容为准，但说明书及附图的解释作用十分重要 的，应当予以重视。其作用在于：一是澄清权利要求中含糊不清的技术特征；二是通过说明书和附图了解申请日前的已有技术情况，以及发明的目的和效果等。
3、认定专利侵权行为所适用的等同原则
有学者主张以等同原则判断专利侵权，是民法公平原则在专利审判中的运用和体现。主要理由是在严格依照专利要求书判断被控侵权产品或方法时，有时漏过一些构成等同的侵权行为。如对这些行为不予认定侵权，对专利权人是不公平的。
事实也确是如此，在审判实践中多见的是构成等同的侵权行为，真正的“字面”侵权即完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为不多见。不少不 法行为人对他人的产品和方法专利及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，以该技术领域普通技术人员未经创造性智力劳动能够联想到的技术手段，对 专利技术方案加以简单的替换或者变换，即以生产经营为目的，制造、销售侵权产品或者使用侵权方法，以达到只有专利方能达到的发明目的、优点或者积极效果。
为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，专利侵权行为认定的等同原则应运而生。笔者认为，将等同原则的适用说成为是民法公平原则的体现，倒不如说 是我国民法民事权益受保护原则的体现。民法通则开宗明义指出，制定《民法通则》的目的之一就是要保障公民、法人的合法的民事权益，公民、法人的合法民事权 益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。适用等同原则保护专利这一民事权利，是对民法这一原则的体现，是保障专利权得到更全面和切实的保护。前述常见存在 种种侵权嫌疑的行为，必须以等同原则来甄别、判断。
等同原则为各国在认定专利侵权行为时通常采用的原则。当然适用等同原则认定专利侵权行为，要冒一定的风险，各国专利法和专利司法实践都对它适用的条件作出了种种限定。
根据专利法的规定，我国司法实践中适用了等同原则来认定专利侵权行为，在适用条件上参考借鉴了国际经验特别是德国法官的经验。实施专利法的10多年来，总结专利侵权纠纷案件的审判实践经验，适用等同原则认定的侵权行为主要有以下几种情形：
（1）比照专利所保护的技术方案将被控侵权产品的部件进行简单移位或者将被控侵权方法的实施步骤的顺序作简单的变换。
当被控侵权产品的个别部件之间的相互组合关系与专利权人的权利要求中记载的对应部件之间的结构关系有所不同时，或者被控侵权方法的某些工序的前后顺序与专 利权****利要求中记载的对应工序的顺序不同时，应当注意适用等同原则对被控产品或方法进行审查。
如从相关领域普通技术人员的角度，能确定该产品或方法在比对物或对象两者间的结构关系或者工艺顺序无本质区别，且产生与专利技术相同或者基本相同的效果，则一般认定为构成等同，行为人的被控行为应认定为侵权行为。
（2）以本领域普通技术人员的技术水平不经过创造性劳动对专利技术方案的某项技术特征进行等同替换。
等同替换，是指在专利权利要求中记载的某项技术特征与被控侵权产品或方法中某项技术特征相对应，它们所起的作用或产生的效果又相同或基本相同；以本技术领 域普通技术人员的角度充分了解该两项技术特征能够相互替换。行为实施替换的行为一般认定为等同侵权行为。
（3）以本领域普通技术人员的技术水平不经过创造性劳动分解、合并某项或某些技术特征。
分解或合并技术特征，是指行为人分析专利的权利要求后，以一项技术特征来代替权利要求中记载的某两项技术特征，或者以两项技术特征来代替权利要求中的某一项技术特征，并能实现专利技术积极效果的情形。
（4）略去非必要技术特征。
所谓略去非必要技术特征，是指把独立权利要求中的某项技术特征省略去，其余技术特征仍结合成一项完整的技术方案，并能基本实现原专利发明的目的、任务和积极效果。当然被省略的技术特征不能是区别已有技术的必须条件。
对略去非必要技术特征的情形是否应当以构成等同认定为专利侵权行为，有不同的意见。有学者提出美国和德国的法官遇此种情形都已构成等同侵权行为予以认定。 还有的学者对日本法官虽然对专利权利要求保护范围比较严格，但也以“不完全利用论”认定侵权的评论。对我国专利侵权纠纷案件的审理中如何处理此种情形，有 学者以实行专利制度时间短、专利权利要求文件起草水平不高为由赞成按构成等同侵权认定。
笔者认为，我国在专利侵权行为的认定中，特别对大量的实用新型的专利侵权纠纷，应当慎重适用等同原则，严格执行等同原则适用的条件，对专利权利要求等文件 的撰写应当提高质量，在强调对专利权保护的同时，要注重对专利法关于保障和促进新技术推广传播和不得阻碍发明创造不断涌现指导思想的理解和实行。法院在专 利侵权纠纷的审判中，要注意严格以专利权利要求书确定的保护范围确定原告的权利范围，注意对禁止反悔原则的适用。
在适用等同原则对侵权行为进行认定时还应当注意以下问题：
（1）把握适用等同原则认定具体技术特征构成等同侵权的几个标准：
一是以本专业领域的普通技术人员角度分析判断，不能以相关领域高水平技术专家的专业水平或知识水平为标准；
二是分析判断的时间点以侵权发生时为准，如对相关领域平均知识水平的判断，对能否不经创造性劳动即能获得相对应技术特征的判断，以及对知道能够产生与专利技术相同、基本相同作用的判断等等。
三是对涉及比对专利技术的判断时，以专利说明书、附图和权利要求书所公开的技术方案为标准。
（2）准确解释等同技术内容和所限定的等同技术方案。
在认定等同侵权行为时，要准确地解释专利的权利要求，根据专利说明书中所介绍的已有技术、发明目的及积极效果，发明的技术方案及其实施例，解释独立权利要 求中各个技术特征等同技术内容以及独立权利要求所限定的等同技术方案。视发明的高度客观、公平地确定专利保护的范围。对开拓性的重大发明专利，应当有较宽 的保护范围；对已有技术的个别技术构成有所改进，应当有很窄的保护范围。
（3）对以存在已有技术为理由的侵权抗辩，可以先行审查。
因为一旦抗辩理由成立，无论再如何解释权利要求，都不能把行为人使用的已有技术认定为权利人的专利技术。经过审查，对行为人抗辩理由成立的，应当认定行为 人使用的技术属未落入权利人专利保护范围的、公众可自由使用的技术，无需再对专利权利要求进行解释和对是否侵权进行比较分析，直接认定不侵权。这是对当前 占专利侵权纠纷70％以上的实用新型专利案件侵权认定的一种对策。
（4）遵循民法的诚信原则，禁止权利人的对专利申请的反悔主张。
禁止反悔原则，是国际上多数国家在专利侵权判定时所普遍采用的原则。我国司法实践中也适用该原则。
所谓禁止反悔原则，是指在专利争议或诉讼中，专利权人不得对原在专利申请文件（包括给专利局的函件）中，已经确认属于已有技术的内容或者明确表示放弃保护 的技术内容，再主张权利。实际上这是民法诚信原则和公平原则在专利侵权行为认定中的体现。如果专利权人对这些技术内容再主张权利，不但是对诚信原则的违 反，而且对社会公众特别是对那些在前人技术基础上不断探索、发明的智力劳动者极不公平。